Formatos associativos de geração de energia Solar no Brasil: Cooperativas e Consórcios

O avanço das modalidades de geração distribuída (GD) no Brasil estão avançando conforme expansão da fonte solar pelo país. Você já conhece as formas e práticas legais de constituí-los?

A Resolução Normativa nº 482/2012 ( “RN 482”) da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, e suas posteriores atualizações, estabelecem as condições gerais para o acesso de micro e minigeração aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, que permite ao consumidor injetar a energia excedente de sua autoprodução na Rede da Distribuidora de energia local, gerando assim créditos para uso futuro .

Com a Resolução Normativa nº 687/2015, as regras da GD foram revisadas pela ANEEL, abaixo a lista de algumas alterações:

Autorização para formar condomínios geradores nos quais os proprietários das unidades consumidoras individuais distribuam os créditos entre as diversas contas de energia elétrica, o que é chamado Empreendimento com múltiplas unidades consumidoras.
A validade dos créditos obtidos pela auto produção são de até 60 meses.
Aumento da potência para permitir geradores de até 5 megawatts (MW)
Introdução do formato de geração compartilhada de consumidores que permite que os créditos de energia de uma instalação de geração única, seja compartilhado por vários clientes.

Podemos destacar que a alteração mais significativa é o conceito de geração compartilhada de energia, que possibilita aos consumidores de uma unidade geradora de maior porte usufruir de uma economia de escala.

O grupo de pessoas Físicas ou Jurídicas que se reúne para gerar energia, tanto por meio de um consórcio como por uma cooperativa, deve estar atento a alínea VII do artigo 2° da RN 482 que diz:

Art. 2°
(…)
VII – geração compartilhada: caracterizada pela reunião de consumidores, dentro da mesma área de concessão ou permissão, por meio de consórcio ou cooperativa, composta por pessoa física ou jurídica, que possua unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída em local diferente das unidades consumidoras nas quais a energia excedente será compensada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

A reunião dos consumidores para a atividade de geração compartilhada deve ser estabelecida através de documento que comprove o compartilhamento efetivo e a vontade de ambos os envolvidos, constatando solidariedade e compromisso entre os participantes, tanto em caso de consórcio de empresas, bem como para cooperativa de consumidores.

O parágrafo 6 do artigo. 4º, da Resolução Normativa 482 prevê para ambos os casos:

Consórcios – Contrato de Consórcio;
Cooperativas – Ata da Assembleia Geral de Constituição ou Instrumento Público de Constituição e o Estatuto Social.

Apesar da RN não permitir que a distribuidora efetue a cobrança de eventuais débitos pendentes por uma unidade consumidora integrante do consórcio ou cooperativa, ou até mesmo não tenha suspensão de fornecimento aos demais integrantes, a normativa não estabelece exatamente as responsabilidades de cada um dos envolvidos dentro do compartilhamento.

No caso de Pessoas Jurídicas com CNPJs distintos, a RN 482 estabelece a constituição de consórcio e esta deve obedecer:

O rito disposto nos artigos 278 e 279 da Lei n° 6.404/76 (Lei das S/A);
Observar o disposto na alínea III do Art. 4° da Instrução Normativa da Receita Federal do Brasil n.º 1.634/2016, para fins de inscrição no CNPJ/MF.

Logo, a definição de consórcio na Lei 6.404/76, Art. 278 e seguintes, contempla características mínimas:

Art. 278. As companhias e quaisquer outras sociedades, sob o mesmo controle ou não, podem constituir consórcio para executar determinado empreendimento, observado o disposto neste Capítulo.
1º O consórcio não tem personalidade jurídica e as consorciadas somente se obrigam nas condições previstas no respectivo contrato, respondendo cada uma por suas obrigações, sem presunção de solidariedade.
(…)

Uma vez formado, o Contrato de Consórcio deve ser registrado na Junta Comercial do Estado da federação da sede, devendo respeitar o que diz a Lei nº 6.404/76 – Art. 279:

O consórcio será constituído mediante contrato aprovado pelo órgão da sociedade competente para autorizar a alienação de bens do ativo não circulante, do qual constarão:
I – a designação do consórcio se houver;
II – o empreendimento que constitua o objeto do consórcio;
III – a duração, endereço e foro;
IV – a definição das obrigações e responsabilidade de cada sociedade consorciada, e das prestações específicas;
V – normas sobre recebimento de receitas e partilha de resultados;
VI – normas sobre administração do consórcio, contabilização, representação das sociedades consorciadas e taxa de administração, se houver;
VII – forma de deliberação sobre assuntos de interesse comum, com o número de votos que cabe a cada consorciado;
VIII – contribuição de cada consorciado para as despesas comuns, se houver.”

Para pessoas físicas e seus respectivos CPFs, a RN 482 determina a modalidade de Cooperativa e essa constituição deve observar as regras gerais do Código Civil (arts.1.093 a 1.096), e o disposto na Lei n.5.764/71 (Lei das Cooperativas), sendo que, legalmente, cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica própria e, independentemente de seu objeto, a Lei (parágrafo único do art. 982 do CC) as classifica como sociedade simples, não sujeitas a falência, constituídas para prestar serviços aos associados (art. 4º da Lei nº 5764/76).

A constituição de uma cooperativa singular requer:

O concurso de associados, pessoas físicas, em número mínimo necessário de 20 (vinte) associados para compor a administração da sociedade, órgão de administração e conselho fiscal (inciso II do art. 1.094 do CC), levando em conta a necessidade de renovação;
Ata da Assembleia Geral de Constituição ou Instrumento Público de Constituição;
Estatuto Social; devem ser observadas as regras gerais previstas no Código Civil (arts. 1.093 a 1.096), assim como o disposto na Lei nº 5.764/71. Por fim, a Cooperativa deve ser registrada na Junta Comercial.

O número de associados é ilimitado, salvo impossibilidade técnica de prestação de serviços; além disso, a admissão de pessoas jurídicas é excepcionalmente permitida, de acordo com os seguintes critérios (art. 6º do inciso I, e art. 29 da Lei nº 5.764/71):

As pessoas jurídicas devem ter por objeto as mesmas ou correlatas atividades econômicas das pessoas físicas; ou
As pessoas jurídicas não devem ter fins lucrativos.

A possível entrada de novos integrantes na cooperativa é livre, desde que em concordância com todas as condições estabelecidas no Estatuto da Cooperativa e seja de sua vontade utilizar dos serviços prestados.

Para aderir ao Sistema de Compensação perante a distribuidora, a cooperativa deverá apresentar seus documentos constitutivos (Ata de Constituição e/ou o Estatuto) acompanhado do Formulário de Rateio dos Créditos, ambos devidamente aprovados em Assembleia pelos Consumidores participantes. Mediante isso, e uma vez constituída a Cooperativa, é possível iniciar a construção da própria usina de geração de energia ou até mesmo locar uma usina geradora de um terceiro Investidor.

O artigo 155, parágrafo 2º, inciso x, alínea “b” e parágrafo 3º, caracteriza a energia elétrica como mercadoria para fins de incidência do ICMS, um imposto incidente sobre as operações relativas à circulação de mercadorias, com fulcro no artigo 155, inciso II, e embora a RN 482 esclareça que a relação entre a energia injetada e a consumida seja de compensação, ou seja, empréstimo gratuito (Artigo 6°, § 1°), às Secretarias Estaduais da Fazenda realizam cobrança do ICMS sobre toda a energia consumida pelo consumidor, independentemente de haver compensação com créditos ou não, exceto em casos que possuam uma legislação que permita a isenção.

No contexto de Geração Distribuída, não há intenção mercantil pela injeção da energia elétrica na rede, já que o empréstimo é gratuito (mútuo) entre consumidor e distribuidora não carece transferência de propriedade para fins de incidência do tributo ICMS.

Em abril de 2015 o Conselho Nacional de Política Fazendária – CONFAZ – instituiu com os Estados da Federação (e o Distrito Federal) o Convênio ICMS n.º 16/2015, Cláusula Primeira, § 1°, sobre a isenção do ICMS nas operações de compensação de energia elétrica na GD:

Ficam os Estados do (…) autorizados a conceder ISENÇÃO DO ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados NA PRÓPRIA UNIDADE CONSUMIDORA no mesmo mês, em meses anteriores OU EM OUTRA UNIDADE CONSUMIDORA DO MESMO TITULAR, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.

I – aplica-se somente à compensação de energia elétrica produzida por microgeração e minigeração definidas na referida resolução, cuja potência instalada seja, respectivamente, menor ou igual a 75 kW e superior a 75 kW e menor ou igual a 1 MW;

II – não se aplica ao custo de disponibilidade, à energia reativa, à demanda de potência, aos encargos de conexão ou uso do sistema de distribuição, e a quaisquer outros valores cobrados pela distribuidora.

Assim, com a adesão dos Estados ao Convênio ICMS nº 16/2015, a cobrança do ICMS incidirá somente sobre a energia faturada pela Distribuidora local em determinado mês, que é dada pela diferença entre a energia consumida e a energia injetada na Rede, somando-se aos créditos de energia de meses anteriores.

A isenção se aplica em casos que;

Às modalidades de geração compartilhada (Consórcio ou Cooperativa) e de múltiplas Unidades Consumidoras (condomínios)
A empreendimentos com potência instalada acima de 1MW, vez que o Convênio ICMS nº 16/2015 foi idealizado na vigência da RN 482/2012, sem considerar as modificações trazidas pelas RN 687/2015 e 786/2017.

Beneficiando apenas:

Unidades Consumidoras pertencentes ao mesmo titular da UCG (assim considerados UCs de mesma Matriz/Filial)

Usinas até 1MW; sendo que a isenção incide apenas sobre a parcela da Tarifa de Energia (TE), não havendo isenção de ICMS para o Custo de Disponibilidade, Energia Reativa, Demanda de Potência, Encargos de Conexão ou Uso do Sistema de Distribuição e quaisquer outros valores cobrados pela Distribuidora.

A Resolução Homologatória n.º 227, de 18/10/05, da ANEEL, estabelece que as empresas de distribuição devem calcular as alíquotas e cobrá-las, demonstrando separadamente na conta de energia elétrica do consumidor os tributos de PIS/PASEP e COFINS, porém, existe uma isenção que é válida para todos os Estados da federação, fornecida pela Lei nº 13.169/2015, de Outubro de 2015.

Art. 8^o Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – COFINS incidentes sobre a energia elétrica ativa fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica ativa injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia ativa originados na própria unidade consumidora no mesmo mês, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica para microgeração e minigeração distribuída, conforme regulamentação da Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL.

Os formatos de geração compartilhada, consórcios e cooperativas, e de múltiplas UCs, por exemplo, Condomínios, tem a cobrança dos tributos na totalidade da energia consumida independente do valor, abatido em créditos, pois neste caso, trata-se de reunião de Consumidores diversos, com diferentes titularidades de UCs.

Por sempre se tratar de uma geração remota, o local onde a usina está estabelecida deve ter como titular, posse (contrato de aluguel ou arrendamento de lotes ou terrenos) ou propriedade, o consórcio ou cooperativa. Já as unidades consumidoras, compensadoras de crédito devem pertencer aos envolvidos da associação.

Em caso de locação de áreas para instalação de usinas solares, salientamos que a RN 482 veda expressamente a comercialização de energia, ou seja, não se pode estabelecer relação entre R$/kWh na precificação do aluguel. O Art. 6-A da RN 482 veda que ocorra o aluguel (ou arrendamento) de terrenos, lotes e propriedades em condições nas quais o valor cobrado seja em reais por unidade de energia elétrica, mas não há vedação à locação de equipamentos.

No momento em que viabilizada a usina solar, a energia gerada é compartilhada entre os integrantes por meio da definição dos percentuais de rateio definidos pelo consórcio ou cooperativa, conforme o contexto. O art. 7º, inciso VIII da RN nº 482, informa que compete ao titular da unidade consumidora onde situa-se a usina solar, definir o percentual de energia que será destinado a cada UC participante do sistema de Compensação de Energia Elétrica, com possibilidade de solicitar a alteração junto à distribuidora, por escrito, e com antecedência mínima do prazo de 60 dias da sua aplicação, assim, o critério de divisão da energia excedente é livre e compete à cooperativa ou consórcio. Em casos que a compensação de energia é feita no mesmo ciclo de faturamento, os créditos remanescentes permanecem na unidade consumidora para quais foram destinados.

A adesão ao Sistema de Compensação é solicitada por meio do envio à Concessionária do Ato Constitutivo da Cooperativa ou do Consórcio junto com o Formulário de Rateio de Créditos, documento onde os participantes da Cooperativa ou consórcio definem o percentual da energia produzida pela usina solar que será creditado em cada uma das UCs.

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